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商标除法律保护之外具有特殊的功能

发布时间:2016-07-20   阅读:396次
商标是区分商品或来源的标志,商标之所以受到法律保护,在于商标具有特殊的功能。 作为商标赖以存在的基础,商标的功能对于商标的法律定位以及商标权的界定具有至关重要的意义,因此,对商标功能的认知是准确理解和把握商标法律制度的关键所在。
 商标是区分商品或来源的标志,商标之所以受到法律保护,在于商标具有特殊的功能。

 

作为商标赖以存在的基础,商标的功能对于商标的法律定位以及商标权的界定具有至关重要的意义,因此,对商标功能的认知是准确理解和把握商标法律制度的关键所在。

 

所谓商标的功能,是指在商品的生产、交易和消费这一社会系统内部,商标作为其中的有机组成部分所具有的属性和意义。

 

美国著名学者麦卡锡(J. Thomas McCarthy)认为,总体上,商标发挥着四种值得法院保护的功能:

 

  1. 识别销售者的商品并将它们和其他销售者销售的商品相区别;

  2. 意味着所有使用该商标的商品来自一个单一的即使是匿名的来源,或者为一个单一的即使是匿名的来源控制;

  3. 意味着使用该商标的所有商品具有同样水平的质量;

  4. 作为一种广告宣传或者销售这种商品的主要工具。

 

同时,麦卡锡还指出,除了上述四种功能,还必须记住的是商标也是企业已经建立的商誉的客观标志。

 

商标是符号的一种,但并非所有的符号都具有财产意义,具备特有功能的符号才能成为具有财产意义的商标。

 

商标成为财产的根本原因也恰恰在于其特有的功能,从此种意义上说,商标保护就是保障商标功能得以正常的实现,保护其免受不法利用或者妨害。

 

一、区分来源功能

 

区分来源功能是商标的最基本、最原始的功能。

 

区分来源功能,是指相关公众可以根据特定商标而将其标识的商品来源同其他来源加以区分。

 

标志可能具有不同的作用,只有具备区分商品来源功能的标志才属于商标,商标如同一座灯塔,指引着消费者“认牌购物”,准确地找到自己所需要的商品。

 

首先,商标的区分来源功能包括了两个层次的含义:商标的识别和区分toidentify and distinguish)。

 

根据美国《商标法》(LanhamAct)对商标的定义,商标是用以识别(identify区分(distinguish商品的一个词语、标语、图画或其他符号。

 

识别,决定了商标的功能为识别商品的来源,即相关公众可以根据商标将商品同其来源发生联系;

 

区分,决定了商标还应当具备将一企业的商品区别于他企业商品的功能,即相关公众可以根据特定商标而将其标识的商品来源同其他来源加以区别。

 

商标具有识别和区分的属性是商标原始功能的基本保障,商标具备识别性是其区别性的前提,商标具备区别性,其识别性才具有法律意义。

 

因此,商标权保护主要是对商标区分来源功能的保护,侵害商标权构成要件之一即是否或者可能造成消费者的混淆、误认。

 

其次,商标的区分来源功能还涉及到两个理论:严格来源理论匿名来源理论

 

严格来源理论强调,商品的来源必须来自商品的具体的生产者

 

这种理论很快就与社会经济的发展不相适应了。因为除了生产商使用商标,零售商和进口商也可能会使用自己的商标,这样商标指示的来源已经超出了生产者的范围。

 

同时,在早期的严格来源理论下,商标许可是不可能的,因为这意味着,如果商标可以与营业分开许可,等于将该商标使用于其他营业的商品上,会损害消费者的利益,也与商标的功能不符。

 

坚持严格的来源理论会降低商标权的财产价值,以及商标权转让和许可实践的出现和发展迫使人们寻求新的理论支持商标权与营业分开许可或者转让的正当性。

 

匿名来源理论是对严格来源理论的突破。随着社会经济的发展以及交通运输条件的改善,在商品生产者和最终消费者之间形成了众多商品的流转环节,这使得生产者和消费者之间的距离越来越远,相应地,消费者对产品生产者的具体了解也变得愈发的困难。

 

在这种情况下,人们对商标区分来源功能的认知也随之发生变化。消费者开始意识到,即便某一特定商标无法为其指明商品的具体生产厂商,但只要该商标能够确保有关商品均源自同一来源出处,商标的区分功能同样可以实现。这就是匿名来源理论。

 

在现代社会,商标的识别功能尤为重要。当下经济繁荣,商品琳琅满目,市场上充斥着众多相同或近似的商品或服务,这些商品或服务来自不同的厂商和经营者,各厂家的生产条件、制作工艺、产品或服务质量及管理水平参差不齐,价格也会有所不同。企业要想在激烈的市场竞争中吸引消费者的目光,使他们能够选择自己的商品,最大限度争取最大多数的消费者,就必须在其商品上使用醒目的商标,让消费者更容易识别。

 

从消费者的角度来看,消费者能够凭借所认知的商标购买想要的商品,商标作为一种联系,使商品和消费者关联起来。

 

例如,“加多宝”和“王老吉”凉茶,都属于相同的凉茶饮料,都宣称自己是最正宗的配方,对于凉茶的味道消费者是没有能力进行辨别的。商标的存在,可以使消费者免受混淆,从而根据自己的喜好购买所需的商品,也节约了做出购买决定的经济成本。

 

从生产者的角度来看,商标区分来源的功能可以使生产者超越中间零售商的肩膀与消费者建立起直接的联系,并因此在消费者心目中建立信誉,为实现再销售提供可能。这就促使生产者提高和保持产品的质量,扩大自己的市场份额,实现利益最大化。

 

我国的商标法及其实施条例也体现了对商标区分来源功能的保护。

 

根据中国《商标法》第30条规定:

 

申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。

 

《商标法实施条例》第31条第2款规定:

 

转让注册商标,商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标未一并转让的,由商标局通知其限期改正;期满未改正的,视为放弃转让该注册商标的申请,商标局应当书面通知申请人。

 

从上述规定不难看出,我国《商标法》为保障商标实现其区分来源功能,无论申请程序还是后续管理程序,都严格保证相同或类似商品上的相同或近似商标为同一主体所拥有。

 

但是,随着时代的发展,目前已有部分国家认为,相同或类似商品上的相同或近似商标分属不同主体所有,并不必然导致消费者混淆误认,也不必然削弱商标的区分来源功能。

 

例如,现在出现的商标共存协议,就是对商标区分来源功能的一种突破。

 

二、品质保障功能

 

20世纪30年代,在商标区分来源功能的基础上出现了一个崭新的概念,即品质保障功能。品质保障功能的提出,是商品经济发展的必然。

 

品质保障功能,是指使用同一商标的商品或者服务具有相同品质。

 

依照该理论,商标不仅表示商品的制造者或者经销商来源,而且表示一定的质量水平。商标在向相关消费者传递商品来源信息的同时,还传递商品的品质信息。

 

商标不仅仅区别不同厂家提供的同种商品,而且还区分同一厂家提供的不同品质的同种商品。

 

例如,汉拿山集团利用不同的品牌实行的差异化营销策略: 

 

需要注意的是,商标的质量保障功能并不意味着商标总是意味着“高”质量的商品或服务,而仅仅是所有在该商标下供应的商品或服务的质量水平将保持一致性和可预测性,即商标的品质保障功能仅保障商品品质的同一性,并非保障商品的高质量。

 

准确地说,商标不担保商品质量,商标只是传递品质控制信息,同一商标所标识的商品,其质量是由单一企业所控制。

 

商标是使公众识别那些他们有所经验而对其品质特性有所了解的产品,它保证下次购买带有同样商标的商品时,也具有同样的特性,这一功能意味着商标的拥有人不一定实际参加商品的生产,而只须对商品的质量加以控制。

 

对于消费者,关心的不是使用同一商标的商品究竟由谁生产,而是商品的质量。

 

例如,我们在选购苹果iPhone手机时,可以从苹果公司的旗舰店购买,也可以在京东商城上购买,对于苹果手机的产地并不关心。

 

我们都知道富士康是苹果手机的代加工厂,而富士康的工厂众多,用来生产iPhone手机的地方主要集中在深圳、成都和郑州。

 

iPhone序列号的第一位字母就可以看出,以C开头为深圳,以D开头为成都,以F开头为郑州。

 

实际的情况是,我们购买手机时,往往忽略手机的产地,而是关心手机的质量及其使用的商标“苹果图形”。

 

品质保障功能理论为商标权与营业分离转让和许可提供了正当性基础,为维护消费者对品牌商品的质量的期待,商标法对商标的转让和许可均规定有特别的限制。

 

对于商标转让,我国《商标法》第42条第1款规定:

 

转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。

 

对于商标许可,我国《商标法》第43条第1款规定:

 

商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。

 

从此种意义上说,商标法对商标权的保护就是保护商标权人对商标所使用商品的质量的控制,商标法的目的之一就在于“促使生产、经营者保证商品和服务质量”。

 

值得一提的是,侵害商标权不以侵害人商品质量低劣为条件,理由在于侵害人的行为使商标权人失去了对商品质量的控制。

 

因此,只要商品的生产或者销售脱离了商标权人的质量控制,该商品就属于“非真品”;他人未经授权以剥夺商标所有人控制质量的方式改变商品或者其包装,也可能构成对商标权的侵害。

 

商标作为区分商品或者服务来源的符号,商标是“标”,商品或者服务的质量是“本”,商标的价值源泉在于商品或者服务的品质,附着在商标之上的信誉就是社会公众对其使用商品或者服务品质的综合评价。

 

商标权人不能保持或者提高商品的品质,必然影响社会公众的消费选择和评价,其商标也终将在竞争中被淘汰。

 

三、广告功能

 

商标的区分来源功能使得消费者记住了商品的来源,商标的品质保障功能使得消费者产生再次购买的愿望,并通过消费者转告潜在的消费者。

 

因此,商标本身就是一种广告,被称为商标权人的“无言的推销员”(silent salesman)。

 

商标不仅仅是一种符号,而且是商誉创造和消费者接受最有效的代理人,商标事实上在帮助推销商品。

 

1942年,美国弗兰克福特大法官曾指出:

 

我们生活在符号世界中,根据标志选购商品。商业标志是推销商品的快捷方式,引导消费者挑选他们需要的物品,或者选择他们经诱导说服而认为自己所需的东西。商标所有人利用普罗大众的这种心理倾向,采用各种手段在市场上宣扬商业标志的吸引力,通过它们向潜在消费者灌输商品相关信息,让他们感觉带有特定标志的商品就是他们所需要的。

 

当今的广告宣传,通常不是简单枯燥地介绍特定品牌商品的性能,而是致力于塑造商标的公众形象,把品牌同活力、自由、成功等积极形象关联起来,争取消费者的认同和喜爱,从而实现市场营销的目的。

 

例如,苹果(AppleiPodiPhoneiPadApple Watch)已不仅是一种产品、质量、声誉和商标,而且代表了一种形象、品味、情趣和生活方式。

 

再如,绝对伏特加(AbsolutVodka)坚持在平面广告中采用标准的酒瓶外形,制作出“总是相同,却又总是不同”的品牌广告,产生出持久的效果。由于独特的瓶形品牌符号的创意,而被广大消费者喜爱和接受,随之而建立的品牌形象就被高度认同。


四、符号表彰功能

 

当社会生产发展到一定阶段,人们从低层次的物质需求向品味、身份、地位、个性等精神需求迈进。

 

与商标传统功能相比,商标的符号表彰功能的出现是随着现代消费社会人们心理消费需求的不断提升而自然产生的结果。

 

现在人们的消费观念已经开始从“物质消费”向“意义消费”转变,商家开始将重心从产品的属性转移到价值、文化、个性等范畴。

 

商标除了具有“认牌购物”的指示意义外,还成为彼此间进行社会交流的媒介和桥梁。

 

正如星巴克CEO霍华德舒尔茨所言:

 

人们走进星巴克的店面,是为了咖啡经验的罗曼史,以及温暖与共享的感受。

 

人们除了喝咖啡,更多的是享受“第三空间”。

 

对于生产经营者来说,商标符号表彰功能的意义主要体现在以下两个方面:

 

  1. 丰富了生产经营的竞争手段

  2. 增加了产品的附加价值

 

在市场竞争日益激烈的今天,由于产品同质化的倾向日益突出,许多知名企业都开始将经营重心由生产转向营销。

 

一个市场售价1万元的LV手包,其直接制作成本在1000元左右,但承载的品牌价值往往超过9000元。

 

品牌之所以能够从市场竞争中脱颖而出,得到社会公众的认可,不单是具有卓越的品质,能够满足人们的特定物质需要,更重要的是具有较高的品牌文化含量,能够给人们带来精神享受。

 

五、商誉积累功能

 

消费者之所以认牌购物,是因为购买和使用这些品牌会带来物质上的享受,以及心理上的满足。

 

商标是企业已经建立的商誉的客观标志。没有商标发挥的区分来源功能,消费者就无法回来购买他们已经使用和喜欢的产品。

 

如果这种消费者的满足和喜爱是“商誉”的标签,那么商标就是能够识别那种商誉的标志。

 

符号的象征价值和产品的功能价值,最终都是以顾客的认知为终点的。

 

品牌可感知的物理实体有两个:商品和商标。

 

它们承载着不同的功能,商品实现体验,商标承载认知。

 

可口可乐的总裁曾经说过这样一句话:

 

即使可口可乐的工厂一夜之间被大火烧掉,但只要有“可口可乐”这个商标,我们马上就可以东山再起。

 

如果没有可口可乐公司持续不断的商誉积累,总裁是不可能出此狂言的。

 

对于正在创立品牌的企业来说,商标是凝聚和积累商品商誉的重要载体和工具,没有了商标,企业的商誉将无处附着,从而也难以建立。

 


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